Para iluminación del profano y recreo del especialista comparto este artículo con cuestiones ciertamente técnicas (aunque no exentas de polémica) sobre la naturaleza jurídica de los organismos portuarios que constituyen el sistema público portuario estatal en relación con el dominio público y su régimen económico y contable, las tasas y la competitividad de los puertos, la competencia inter portuaria e intra portuaria, las cuentas públicas y su hipotética privatización.
Comenzaré recordando que las Autoridades Portuarias son entidades de derecho público sometidas en sus actividades al derecho privado salvo en lo relacionado con las funciones de poder público que le concede la Ley, tal y como expone el artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (en lo sucesivo TRLPEMM). Estas potestades públicas básicamente son dos: la policía y vigilancia del dominio público portuario (dominio público marítimo-terrestre afecto a los puertos) en relación con su gestión y utilización y lo relacionado con las tasas, en concreto la exacción y recaudación de tasas y la imposición de sanciones.
Es importante no abstraerse de estas funciones públicas y tenerlas presentes a lo largo de esta lectura porque el TRLPEMM determina en sus artículos 16 y 24 que tanto Puertos del Estado como las Autoridades Portuarias «son organismos de los previstos en la letra g) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley General Presupuestaria» resultando que este artículo fue derogado hace muchos años por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público que lo modificó, es imperioso que no estamos ante lo que los ingleses denominan «loophole» en la naturaleza de estos organismos públicos porque ella es la base sobre la que se edifica el sistema portuario y porque, en su caso, se quebrantaría el principio de seguridad jurídica. De acuerdo con el TRLEPMM tanto las Autoridades Portuarias como Puertos del Estado dependen de la administración general del Estado a través del Ministerio de Transportes (antes de Fomento) y mientras esto no cambie se integran en el sector público institucional estatal y, en consecuencia, deben encuadrarse en alguno de los supuestos que prevé el artículo 2 de la Ley General Presupuestaria redactado por la Ley 40/2015 y, concretamente, ha de ser dentro de la letra “i” del apartado segundo, que engloba a los entes públicos que gozan de legislación propia. Esta letra fue un añadido que adoptó el legislador en una especie de solución de compromiso para encaje de determinados organismos (como los portuarios) y evitación de problemas, principalmente de índole sociolaboral, pero también político. El régimen de personal al servicio del sistema público portuario estatal se rige por las normas del derecho laboral común y por el Estatuto de los Trabajadores, tomando el Estatuto Básico de los Empleados Públicos únicamente con carácter supletorio, sin embargo los empleados de las Autoridades Portuarias (no funcionarios) tienen la facultad de gestionar tasas y derechos públicos (de acuerdo con el régimen económico del TRLPEMM) y, además, pueden ejercer potestades públicas reservadas a los funcionarios (disposición adicional vigésima tercera del TRLPEMM). Paradójico ¿no es cierto?
Esta anomalía de los organismos portuarios respecto al régimen jurídico general del sector público los deja al margen de la administración pura y los coloca en un espacio intermedio entre lo público y lo privado, un lugar confuso y sincrético que resulta un campo comprometido para la buena administración. Tampoco deja de ser peculiar que, aunque las Autoridades Portuarias gestionan los puertos en régimen de autonomía al organismo Puertos del Estado le corresponde la coordinación y el control de eficiencia del sistema público portuario de interés general (arts. 13 y 40 del TRLPEMM) por lo que cualquier comportamiento antijurídico o de administración desleal en cualquier esquina del mapa podría causarle una culpa in vigilando, máxime cuando Puertos del Estado está presente y participa en la toma de decisiones de las Autoridades Portuarias puesto que está presente en sus órganos de gobierno con un vocal permanente en los consejos de administración. El vocal de Puertos del Estado (a quién compete la ejecución de la política portuaria del Gobierno de España) es uno de los componentes de los que corresponde a la Administración General del Estado (ex art. 30 del TRLPEMM) y es propuesto por Puertos del Estado para su designación por la correspondiente Comunidad Autónoma. Toda una singularidad ¿no les parece?
Para continuar con este enredo y con la intención de amenizar en la medida de lo posible esta la lectura (ya advertí que el artículo iba a ser un poco denso y técnico) me permito una digresión para comentar quién manda en las Autoridades Portuarias y no me refiero a si se trata de la Comunidad Autónoma (que designa a los órganos de gobierno) o si es el gobierno central sino, desde un punto de vista formal, a quien le compete hacer que los puertos funcionen. Para esto el TRLPEMM establece un modelo de gobernanza con dos personas: el presidente del organismo, que junto con el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria es el órgano de gobierno (se sitúa en el plano estratégico sobre la organización y decide que se hace) y el director que es el órgano de gestión (se sitúa en el plano operativo en la organización propone qué hacer y se encarga del cómo se hace). Ambas personas tienen funciones distintas, pero comparten la responsabilidad de realizar mancomunadamente los pagos y ambos, además, resultan ser altos cargos de la administración general del estado por mor de una Ley de puertos que se aparta del régimen jurídico general también en la forma de designar a sus órganos en otra anormalidad para que coexistan en un mismo ente público dos altos cargos. No me imagino una estación de ferrocarril o un aeropuerto necesitando dos altos cargos para su funcionamiento, es más, ni siquiera concibo que pueda haber un órgano político para gestionar un intercambiador de modos de transporte.
Pues bien, a lo largo de mi vida profesional he encontrado dos estilos diferentes de gobierno portuario, en función del perfil de la persona que preside, y así he podido comprobar que hay Autoridades Portuarias de corte presidencialista (las más) en las que el sujeto designado por la Autonomía toma las riendas de la institución y decide organizar y controlar cuanto sucede (presidentes dominantes o “potestas” cuyo estilo ejecutivo es parecido al del presidente de una república como Francia o Estados Unidos); y, Autoridades Portuarias (las menos) cuyos presidentes no se complican demasiado, dejando hacer, supervisando la gestión del organismo y reservándose para cumplir su función de representación (presidentes complacientes o “auctoritas” cuya gobernanza es más parecida a las del jefe de estado de una república como Italia o Alemania).
Pero, volviendo al hilo, según la normativa básica de referencia (el TRLPEMM) las Autoridades Portuarias son entes reguladores de la competencia en los servicios portuarios prestados por la iniciativa privada (competencia intra portuaria de los servicios que se prestan a los usuarios del puerto) y además son organizaciones que compiten unas con otras por los tráficos marítimos y terrestres (competencia inter portuaria). Esta situación evidencia que las Autoridades Portuarias son a la vez reguladores y agentes económicos y esta doble condición plantea interesantes cuestiones.
En primer lugar, no se puede hablar de competencia sin hablar de mercado y, en lo tocante al mercado interior portuario de servicios, conviene señalar que los puertos españoles son de tal escasa entidad que es de dudosa veracidad la afirmación de que existe tal mercado. Pongamos ejemplos, en los servicios técnico-náuticos no hay un solo puerto donde concurra más de una empresa de remolque (salvo que haya una terminal especializada de productos petrolíferos) en el servicio de practicaje se reduce a una empresa por cada área de flotación (y hay tantas áreas flotación en un puerto como bocanas o canales de acceso tenga ese puerto) normalmente una, en cuanto al amarre el mayor número de empresas que ha habido en un puerto ha sido de 3 (y durante muy poco tiempo) siendo lo habitual que haya una o, a lo sumo, dos.
Y qué decir de los servicios de manipulación de mercancías cuyas empresas son las verdaderas protagonistas y la razón de ser del puerto y que verdaderamente son las que debían competir por atraer los tráficos de buques y mercancías. Hoy por hoy se carece de pliegos de prescripciones particulares en la inmensa mayoría de los puertos y los que existen son anteriores a la última reforma de la Ley de puertos (de 2010) y ello aun cuando el propio legislador en un alarde de optimismo (Disposición adicional vigésima novena) estableció un plazo máximo de un año (a contar desde el ¡7 de agosto 2010!) para la adaptación o aprobación de los pliegos reguladores adaptados a la nueva normativa. No conozco ningún valiente que se haya atrevido a poner el cascabel a este gato (¿debería decir tigre?) porque aprobar un pliego para la carga y descarga de buques significa, aplicar de lleno los artículos 113.4.h) y 125.2.d) del TRLPEMM y acordar unas tarifas máximas (para cada tipo de operación) y, claro está, no se puede calcular una tarifa máxima sin establecer unos rendimientos mínimos ni, tampoco, un personal mínimo para cada operación portuaria de las que pueden darse en el puerto y eso es materia de negociación colectiva. Y, aunque efectivamente estas tarifas máximas sean meramente figurativas y no apliquen en caso de haber competencia, no dejan de ser una cifra de referencia que expone a las claras los costes de la operativa por lo que nadie ha habido con arrestos suficientes para fijar por vía del pliego regulador de este servicio unos precios que supondrían una referencia para el convenio colectivo local de los trabajadores de la estiba y desestiba.
Esta imperfección del mercado de servicios intra portuario nos lleva directamente a hablar de la competencia inter portuaria porque, como decimos, verdaderamente son las empresas portuarias (privadas) las que debían competir por los tráficos, pero en su faceta de agente económico las Autoridades Portuarias intervienen directamente en el mercado de los servicios portuarios afectando a los tráficos, precisamente, a través de sus políticas de precios.
Puede comprobarse que algunas Autoridades Portuarias aprovechan los beneficios de alguno de sus tráficos para reducir el precio de otros con el objetivo de estimular su crecimiento, “política comercial” lo llaman cuando en realidad lo que hace el ente público portuario es afectar directamente al negocio de empresas de otro lugar de la geografía que no pueden hacer nada por evitar la fuga de sus barcos atraídos por precios más bajos de tasas portuarias de otro lugar. Por esto es importante, encontrar una respuesta transparente a una de las preguntas fundamentales de todo mercado intervenido y monopolístico como es el que existe en la denominada «competencia inter portuaria» dónde el estado (Autoridad Portuaria) tiene reservado la exclusividad para fijar los precios. Esa pregunta es, precisamente ¿Cómo se determina el precio? Vayamos a ello.
La competencia inter portuaria que ampara el TRLPEMM se basa en una oferta de infraestructuras, instalaciones y servicios de los puertos y ¡de precios! de las Autoridades Portuarias. Estos precios, que suponen los ingresos de las Autoridades Portuarias, han de ser suficientes para cubrir sus gastos de explotación, los gastos financieros, las cargas fiscales, la depreciación de sus bienes e instalaciones y, además, un rendimiento razonable sobre el activo no corriente fijado actualmente en un 2,5%. Resultado financiero a un lado, los ingresos de las Autoridades Portuarias proceden de las tasas exigidas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público portuario y el servicio de señalización marítima y de las tarifas por la prestación de servicios comerciales y otras actividades realizadas por el organismo gestor del puerto, en este caso en concurrencia con la iniciativa privada.
En relación con las primeras, las tasas son tributos que se recaudan por la utilización de un servicio (o un bien público) cuya cuantía debe ser proporcional al coste del servicio o actividad que se presta y cumplir el principio de equivalencia económica, es decir, su determinación tiene que cubrir el coste de la prestación del servicio o de la actividad que la fundamenta. En otras palabras, las tasas han de guardar una relación directa con el servicio que se presta y no pueden ser ni inferiores ni superiores al coste de éste, aunque la equivalencia surja “de un cómputo global de los costes e ingresos ponderables, y no solo del coste del servicio concreto prestado a cada sujeto pasivo” (STS 98/2019, de 31 de enero).
En cuanto a las segundas, que a mi juicio deberían ser precios públicos, tenemos de dos tipos:
- la tarifa fija por el servicio de recepción de desechos generados por buques, que en puridad es un tributo que el contribuyente está obligado a pagar haga o no haga uso del servicio, y
- las tarifas por servicios comerciales prestados por las Autoridades Portuarias que según el art. 246, el TRLPEMM:“tendrán el carácter de precios privados y deberán contribuir a lograr el objetivo de autofinanciación, evitar prácticas abusivas en relación con los tráficos cautivos, así como actuaciones discriminatorias u otras análogas. Estas tarifas no podrán ser inferiores al coste del servicio y deberán atender al cumplimiento de los objetivos fijados en el Plan de Empresa. Excepcionalmente se podrán acordar tarifas inferiores al coste del servicio en tanto subsistan supuestos de subactividad en ausencia de concurrencia con entidades privadas.”
Una vez más vemos que se quiebra el principio general y que los precios públicos (que por definición dada ex artículo 24 de Ley 8/1989, de 13 de abril, son prestaciones pecuniarias que se dan a una entidad pública por servicios o actividades que también se realizan por parte del sector privado y cuya solicitud es voluntaria) se transforman en precios privados en una aparente contradicción con la naturaleza pública de las Autoridades Portuarias, pero en sintonía con la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho privado. Esta dicotomía público-privada de las Autoridades Portuarias se manifiesta también en la gestión de la recaudación y así, las Autoridades Portuarias podrán utilizar para la efectividad de sus créditos con naturaleza de ingresos de Derecho público, y a través de sus propios servicios, el procedimiento administrativo de apremio (artículo 158) y por la deuda insatisfecha de los precios de naturaleza privada la acción ejecutiva por la vía de enjuiciamiento civil (artículo 247). También en la contabilidad (artículo 39) que debe ajustarse a las disposiciones del Código de Comercio y a las del Plan General de Contabilidad (y no al Plan General de Contabilidad Pública) aunque se audita por la Intervención General de la Administración General del Estado; y, un régimen tributario (artículo 41) no exento del régimen general en el Impuesto sobre Sociedades.
Sobre las tasas de ocupación de dominio público, a mi gusto mal llamadas tasas tras la modificación de la Ley de tasas y precios públicos del año 1998 (Ley 25/1998 de 13 de julio) porque verdaderamente su naturaleza es impositiva, no escribiré porque daría para otro artículo completo… Pero siendo que de los ingresos (producto de aplicar los precios) depende en buena medida la competencia entre Autoridades Portuarias porque son la base fundamental para garantizar los recursos financieros que dan soporte a la oferta de infraestructuras y servicios generales, entonces ¿Cómo es posible determinar las tasas sin una contabilidad de costes?
A fecha de este artículo el Ministerio de Transportes aún no ha establecido unos criterios para la elaboración de las contabilidades de costes (y ya ha llovido) tal y como le obliga lo dispuesto en el apartado cuarto de la Disposición Adicional vigésima segunda del TRLPEMM, por lo que las propuestas de coeficientes correctores de las Autoridades Portuarias no toman en consideración la estructura de costes con idéntica metodología.
La configuración de las tasas portuarias está sometida a un verdadero galimatías de coeficientes, coeficientes correctores, bonificaciones, etc., de forma que el cálculo de las cuotas es complejo y poco transparente. Resulta prácticamente imposible anticipar la cantidad que ha de satisfacer el sujeto pasivo (¿o debíamos decir cliente?) por lo que contrariamente al deseo del legislador de aplicación del derecho privado no resultan comerciales. Y para prueba de que las tasas son difícilmente inteligibles, de hecho, tampoco nunca se ha desarrollado el artículo 172 del TRLPEMM que reza así:
Las tasas serán objeto de autoliquidación por sus respectivos sujetos pasivos. Las Autoridades Portuarias practicarán las correspondientes liquidaciones hasta que por orden del Ministerio de Fomento se determinen los criterios, forma y plazos necesarios para que se efectúe la autoliquidación
Y, la Disposición adicional vigésima segunda, apartados cuarto y quinto:
4. El Ministerio de Fomento, a propuesta de Puertos del Estado, oída la Intervención General de la Administración del Estado, establecerá los criterios de elaboración de las contabilidades de costes que han de desarrollar las Autoridades Portuarias, con el objeto de que las propuestas de coeficientes correctores tomen en consideración la estructura de costes con idéntica metodología en todas las Autoridades Portuarias. Asimismo, dicho Departamento podrá fijar los criterios generales de elaboración y presentación de las citadas propuestas.
5. Hasta la aprobación de los criterios generales que deben regir las propuestas de coeficientes correctores y de los criterios de contabilidad de costes, las Autoridades Portuarias podrán realizar libremente sus propuestas de coeficientes correctores, siempre que respeten los límites establecidos en el artículo 166 de esta ley.
El resultado es que, en este reino de «Taifas» portuarias, cada cual hace la guerra por su lado. Todo este sistema se ha ido forjando desde el año 1992 a lo largo del tiempo gracias a sucesivos e innecesarios ciclos de calentamiento y enfriamiento de gobiernos de uno y otro signo político de tal manera que el producto de hoy es un acero duro, pero muy frágil que puede aguantar tensiones, pero que la mínima deformación puede hacerlo saltar en mil pedazos.
En este término llegamos a lo que algunos han denominado la “agenda oculta” de privatización de las Autoridades Portuarias, que se presenta como opción ante la reivindicación de las regiones de transferencia de la titularidad de los puertos. Una privatización que eliminaría la pretensión soberanista en una especie de solución salomónica en el que el objeto deseado quedaría en un «ni para ti, ni para mí».
Hay varias fórmulas para conseguir la privatización, pero por no alargar demasiado este texto me reservo para un próximo artículo y ya les adelanto que, desde mi experiencia, el modelo de gobernanza de este gestor podría ser muy parecido a un “toolport” privado que se alcanzaría bien por vía del contrato de concesión de obra pública o por una partición accionarial de las Autoridades Portuarias existentes que pasarían de ser “entes públicos” a sociedades anónimas. El nuevo gestor portuario en todo caso tendría que estar supervisado por la administración pública para asegurar que se cumplen las condiciones regulatorias y normativas.
Y hasta aquí ha llegado el ensayo de hoy, que dejo abierto al siguiente sobre el concepto de Autoridad Portuaria y más sobre los modelos de privatización.
