Como es sabido del Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (en lo sucesivo TRLPEMM) establece en España que la Autoridad Portuaria es el organismo público al que corresponde la gestión de los puertos de interés general y para ello y entre sus funciones (artículo 26 del TRLPEMM) les está concedido el poder de otorgamiento de las concesiones y autorizaciones sobre su zona de servicio y elaborar y mantener actualizados los censos y registros de usos del dominio público portuario.
Asimismo el TRLPEMM establece que toda ocupación del dominio público portuario, con obras o instalaciones no desmontables o usos por plazo superior a tres años, estará sujeta a previa concesión otorgada por la Autoridad Portuaria y tendrá una duración que se determinará en el título correspondiente y que no podrá ser superior a 50 años (artículo 82 del TRLPEMM).
La casuística de las concesiones en los puertos de interés general hace ciertamente complicado establecer un plazo para cada una de las solicitudes de concesión siendo que dicho plazo ha de ser propuesto por la Autoridad Portuaria y aceptado por el concesionario, todo ello según lo previsto en el artículo 85 del TRLPEMM y en la Orden FOM/938/2008, de 27 de marzo, que aprueba el pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario estatal. Además, el artículo 82 determina que para la fijación de este se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
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MTC: National Port System reaches record of 17.6 million tons handled
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a) Vinculación del objeto de la concesión a la actividad portuaria.
b) Disponibilidad de espacio de dominio público portuario.
c) Volumen de inversión y estudio económico financiero.
d) Plazo de ejecución de las obras contenidas en el proyecto.
e) Adecuación a la planificación y gestión portuarias.
f) Incremento de actividad que genere en el puerto.
g) Vida útil de la inversión a realizar por el concesionario.
La Ley establece que sea el director de la Autoridad Portuaria, como órgano de gestión, quien fije las condiciones sobre las que resolver la ocupación del espacio portuario entre las que figura el plazo y, a falta de un Reglamento de la Ley de Puertos que precise la manera de determinarlo, resulta absolutamente necesario contar con algún sistema para evitar la arbitrariedad y para cumplir con los principios de transparencia y buen gobierno que exige el ejercicio de esta potestad administrativa (recordemos que las competencias y funciones que atribuye la Ley de Puertos a las Autoridades Portuarias se rigen por el derecho privado excepto el ejercicio de las funciones de poder público como las relacionadas con la administración y policía del dominio público). Y es por esta razón que la dirección del organismo portuario debe contar con unas directrices generales del órgano de gobierno de la Autoridad Portuaria en las que basarse para asegurar la buena gestión del dominio público, para concretar la discrecionalidad en la fijación del plazo concesional y para eludir la arbitrariedad, especialmente cuando los criterios que fija el TRLPEMM podrían ser conceptos vagos e inconcretos que podrían prestarse a cierta subjetividad.
Con este propósito, el que suscribe, instó en su día a la Autoridad Portuaria de Ceuta a que adoptase, previo los informes pertinentes, unas “Directrices Generales” que asegurasen el cumplimiento de un catálogo de buenas prácticas en el ámbito del dominio público portuario para garantizar elementos de control, transparencia y buena gestión en dicho ámbito con pleno respeto al derecho de los concesionarios dentro del Ordenamiento Jurídico vigente.
A ese fin el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ceuta – Port of Ceuta fue informado, el 4 de diciembre de 2018, entre otras cuestiones, de que nada impide a la Autoridad Portuaria arbitrar una fórmula para el cálculo del plazo de vencimiento de las concesiones, con el límite general máximo de 50 años o, excepcionalmente, un plazo superior en el supuesto contemplado en el apartado c) del artículo 82.2 del TRLPEMM y gracias al apoyo del que fuera presidente de la Autoridad Portuaria Rafael Rodríguez Valero se propuso una fórmula para calcular el plazo de las concesiones de acuerdo con los criterios del artículo 82 del TRLPEMM. Convenía al interés público precisar cuáles de los criterios, si no todos ellos, serían aplicables a los supuestos concretos que se plantean o podrían plantearse en el futuro en el puerto de Ceuta con el fin de reducir espacio a la discrecionalidad y tratar de objetivar en todo lo posible la fijación del plazo de las nuevas concesiones y, por consiguiente, con la pretensión de seleccionar los criterios que representasen de forma más fiel la realidad del puerto de Ceuta se realizó un estudio sobre las concesiones con plazo en vigor. En dicha investigación se tuvo en cuenta el universo estadístico que representa el listado que constaba por aquella fecha en el registro de usos de dominio público del organismo, listado sobre el que se realizó un trabajo de síntesis agrupando las concesiones por su uso y actividad y, para cada uno de los grupos, se calcularon los promedios de superficie terrestre, valor de la inversión realizada, vida útil de la inversión, tasa de ocupación, tasa de actividad y plazo.
Tras el correspondiente análisis estadístico en la tabla siguiente se presenta el resultado de los valores calculados correspondientes a las concesiones de dominio público existentes en el puerto de Ceuta:
De los criterios que se establecen en el TRLPEMM, los que se vinculan de una forma más objetiva y tangible con el plazo son: el volumen de inversión y el estudio económico financiero (artículo 82.c), el incremento de actividad que se genera en el puerto (artículo 82.f) y la vida útil de la inversión a realizar por el concesionario (artículo 82.g).
Para estos tres criterios el estudio económico financiero que debe acompañar a la solicitud de la concesión permite determinar el volumen de inversión previsto, la vida útil de los activos que se incorporarán al terreno mediante la inversión y la actividad que se espera desarrollar ya sea por el tráfico portuario que se genera o por el volumen de negocio que enfrentado a los gastos de explotación determina el margen bruto del negocio de la concesión así como el beneficio y la rentabilidad del concesionario.
El resto de los criterios pueden ser más o menos comunes a cualquier concesión de dominio público y, en general, el mayor valor de la proposición significará un mayor plazo. Estos criterios son más discutibles puesto que:
- En cuanto a la vinculación del objeto de la concesión a la actividad portuaria (artículo 82.a) si bien a mayor vinculación debería concederse mayor plazo las dudas comienzan cuando las actividades encajan en el uso complementario o auxiliar pues resulta difícil determinar si una actividad tiene mayor vinculación que otra a la actividad portuaria sino es por el tráfico marítimo que genera, pero este supuesto ya se recoge en el artículo 82.f.
- En cuanto a la disponibilidad de espacio de dominio público portuario (del artículo 82.b), todas las solicitudes dentro de una misma zona se encontrarían en igualdad de condiciones y este criterio podría entenderse de dos maneras contrapuestas mayor disponibilidad de espacio podría significar mayor plazo al objeto de atraer y fijar inversiones en el puerto, pero en sentido contrario menor disponibilidad de espacio podría significar un menor plazo con vistas a recuperar el terreno portuario y fomentar la competencia, la renovación del espacio y el crecimiento de la actividad.
- En cuanto al artículo 82.d) el plazo de ejecución de las obras contenidas en el proyecto no sería aplicable a las concesiones que se otorgan para edificaciones existentes y, en general, un menor plazo de ejecución podría implicar un menor volumen de inversión. En sentido contrario un mayor plazo de ejecución debería extender el plazo de la concesión.
- Por último, el artículo 82.e) establece como criterio la adecuación a la planificación y gestión portuarias en la que una mayor adecuación a la gestión y planificación de los espacios debería significar un mayor plazo.
A partir de los criterios y partiendo de los plazos medios de las concesiones existentes (Tabla 1) se propuso una fórmula para determinar el plazo en las concesiones que se soliciten en el puerto:
P= 50 fi
Donde,
P es el plazo que resultaría para la propuesta de concesión, con P≤50 años.
fi, son parámetros correctores de Pm en función de cada criterio “i”
El producto de los parámetros que tienen en cuenta los diferentes aspectos otorga el plazo de la concesión teniendo en cuenta que el mayor valor posible para el resultado del plazo «P» será 50 años.
A continuación, los valores propuestos para los parámetros fi en función de cada uno de los criterios que se establecen en el artículo 82 del TRLPEMM:
a) Vinculación del objeto de la concesión a la actividad portuaria.
Se propone un coeficiente fa, en función de la mayor vinculación a la actividad portuaria de acuerdo con la siguiente tabla:
b) Disponibilidad de espacio de dominio público portuario.
Se propone el coeficiente fb, en función de la disponibilidad de espacio de dominio público portuario en la zona o área funcional en la que se ubica la concesión de acuerdo con la siguiente tabla:
c) Volumen de inversión y estudio económico financiero.
Este criterio exige conocer si en la concesión se realiza una inversión que se considere relevante. Es decir, si la inversión incluye la creación de nuevo suelo portuario o se dedicará a la ocupación o mejora de terrenos ya creados.
Para ello se considera dividir el plazo máximo de 50 años en tres tramos. En primer lugar, estarían aquellas concesiones dedicadas a la creación de nueva infraestructura portuaria (e independientemente de que pueda realizarse también bajo la fórmula del contrato de concesión de obra pública que se establece en el artículo 101 del TRLPEMM) que avocan a plazos muy amplios para la recuperación de la inversión y que incluiría la construcción de obras de abrigo, muelles o rellenos para la creación de terraplenes y formación de nuevas explanadas. Por otra parte, estarían aquellas concesiones que incluyen obras de urbanización o mejora de la superestructura o creación de nuevas naves, tinglados, depósitos, etc. sobre terrenos ya existentes. Por último, estarían las concesiones que se dedicarían a la explotación de tinglados, naves o almacenes existentes y que únicamente requieren inversiones de adecuación o mejora.
Teniendo en cuenta lo anterior tenemos tres supuestos:
I. Si la concesión incluye inversión en infraestructura portuaria o creación de nuevos terrenos el plazo por el que podría otorgarse la concesión podría establecerse por períodos comprendidos desde 40 años hasta el máximo de 50 años.
II. Si la concesión incluye inversión en nueva superestructura sobre terrenos existentes, la concesión podría otorgarse por períodos entre 30 y 40 años.
III. Si la concesión únicamente incluye la ocupación y mejora de superestructura e instalaciones existentes el plazo podría establecerse en función de la actividad a desarrollar en relación con la tabla de usos actuales y plazos promedio que existen en la actualidad (Tabla 1). La concesión tendrá un plazo inferior a 30 años.
En vista de lo expuesto se propone el coeficiente fc, en función del volumen de inversión previsto en el estudio económico financiero en función de los distintos supuestos:
Para solicitudes de concesión en el supuesto I (inversión en infraestructura portuaria) se considera:
Para solicitudes de concesión en el supuesto II (inversión en superestructura) se considerará el volumen de inversión por metro cuadrado construido y el tamaño de la concesión según el estudio económico financiero:
Para solicitudes de concesión en el supuesto III (la concesión incluye la ocupación y mejora de superestructura existente) por analogía a las inversiones realizadas históricamente en el puerto por el tipo de actividad a desarrollar:
d) Plazo de ejecución de las obras.
Se propone el coeficiente fd, en función del plazo de ejecución de las obras. Siendo “T” el plazo en meses previsto para la ejecución de las obras, de acuerdo con la siguiente tabla:
e) Adecuación a la planificación y gestión portuarias.
Se propone el coeficiente fe, en función de la adecuación a la planificación del puerto. Se tiene en cuenta la coherencia de la actividad con el uso establecido en la Delimitación de Espacios y Usos del Puerto (en el caso de Ceuta Orden FOM/819/2015, de 21 de abril) para la zona funcional en la que se ubique:
En principio, este factor puede ser controvertido pues según el artículo 71 de la Ley «no se podrán otorgar concesiones o autorizaciones en áreas asignadas a usos no compatibles con su objeto concesional, de acuerdo con lo establecido en la Delimitación de los Espacios y Usos Portuarios» por lo que debe asegurarse que la actividad aunque no se ajuste al uso establecido sí resulta compatible con éste.
f) Tiene en cuenta el incremento de actividad que genere en el puerto.
Se propone el coeficiente ff, en función de la actividad que se genera en el puerto al amparo de la concesión, para ello se propone comparar la tasa de actividad que aportará la concesión con el que corresponde al promedio según el tipo de actividad (Tabla 1) que existe en el puerto:
g) Tiene en cuenta la vida útil de la inversión
Se propone el coeficiente fg, en función de la vida útil (Tu) de la inversión:
El plazo finalmente obtenido para cada proyecto de concesión se obtendría al multiplicar los coeficientes fi por el plazo máximo de 50 años:
P= fa·fb·fc·fd·fe·ff·fg·50
Donde,
fa, fb, fc, fd, fe, ff, fg son los coeficientes descritos en cada uno de los apartados con los valores correspondientes.
Referencias:
Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.
Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/rdlg/2011/09/05/2/con
Orden FOM/938/2008, de 27 de marzo, que aprueba el pliego de condiciones generales para el otorgamiento de concesiones en el dominio público portuario estatal.
Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/o/2008/03/27/fom938
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