Me alegra leer el “Informe sobre el pliego al pasaje” de la Cátedra sobre logística portuaria Puertos del Estado – Universidad Politécnica de Madrid, porque el informe hace visible una contradicción estructural del TRLPEMM que desde que se modificó el Régimen de prestación de servicios con la Ley 33/2010, de 5 de agosto, me viene a la cabeza. Particularmente sé de dónde viene y de donde partió la enmienda para proteger determinados intereses locales. Cuando las cosas no tienen lógica y se someten a los intereses particulares de los grupos de presión es síntoma de debilidad o de falta de liderazgo (“falta de cojones” que se diría en el lenguaje castizo o coloquial hoy calificado de machismo lingüístico) y no por falta de cordura que, me consta, hay de sobra en el sistema portuario, sino por el servilismo o la mansedumbre que desgraciadamente abundan (inteligencia adaptativa le llaman otros).
Y es que el legislador define el servicio al pasaje (artículo 129 de definición y alcance del servicio al pasaje) incluyendo el manejo de los medios necesarios para el embarque y desembarque, pero acto seguido excluye de ese mismo servicio el manejo de pasarelas, rampas y otros medios mecánicos de la Autoridad Portuaria cuando los opera su propio personal. Es decir, la misma operación material cambia de régimen jurídico por quién es titular del medio y quién lo maneja y no por su naturaleza funcional. Y es que esto es “cuanto menos” un argumento jurídicamente muy débil ya que el legislador rompe su propia lógica objetiva al definir los servicios portuarios por quién los presta y no por su función dentro de la explotación portuaria.
Me explico, el artículo 108 define los servicios portuarios como actividades necesarias para la explotación del puerto dirigidas a hacer posible las operaciones asociadas al tráfico marítimo en condiciones de seguridad, eficiencia, regularidad, continuidad y no discriminación y el mismo artículo incluye expresamente el servicio al pasaje; pero, si una empresa privada maneja la pasarela, esa actividad queda integrada en el servicio portuario al pasaje y exige licencia y, en cambio, si la maneja la Autoridad Portuaria con su personal la Ley la saca del servicio portuario en una exclusión constitutiva, aunque la realidad económica y operativa sea idéntica.
de interés ↷
MTC: National Port System reaches record of 17.6 million tons handled
More information at: https://financialports.com/mtc-national-port-system-reaches-record-of-17-6-million-tons-handled/
Si no estoy en un error (por supuesto que no) la Ley parte de una clasificación cerrada de los servicios en los puertos de interés general: servicios generales, servicios portuarios, servicios comerciales y servicio de señalización marítima. Por tanto, una actividad que se desarrolla en el puerto y se presta a usuarios no queda en el vacío; debe encajar en alguna categoría o, al menos, en una función instrumental de gestión portuaria (el artículo 104.3 fija precisamente esa clasificación) este es mi esquema mental. Entonces, el servicio de pasarelas con personal propio de la Autoridad Portuaria lleva a hacerse una pregunta que sería: ¿De qué tipo de servicio se trata? ¿Se trata de una prestación comercial instrumental de la Autoridad Portuaria o de una actividad interna de explotación/gestión de infraestructura portuaria, vinculada a sus servicios generales de ordenación, coordinación y control? Porque lo que no puede sostenerse sin más es que sea una “autoprestación pública” del servicio portuario al pasaje que dice el propio informe en un “Modelo 6” de gestión directa pública o “autoprestación pública” en el que la Autoridad Portuaria asumiría directamente la prestación del servicio portuario al pasaje sin operadores privados ni licencias, calificándolo como algo excepcional, subsidiario y transitorio. Este razonamiento puede valer para una Autoridad Portuaria que asumiera todo el servicio portuario al pasaje por ausencia o insuficiencia de iniciativa privada, conforme al artículo 109.3, pero no vale automáticamente para el supuesto específico del artículo 129.2, porque ahí la Ley ya ha declarado que el manejo de esos medios no forma parte del servicio portuario.
Una cosa es que la Autoridad Portuaria preste directamente el servicio portuario al pasaje, lo cual sería excepcional y que exigiría acudir al artículo 109.3 (ausencia o insuficiencia de iniciativa privada, informe favorable de Puertos del Estado y garantía de cobertura adecuada del servicio); y, otra cosa distinta es que la Autoridad Portuaria maneje sus propias pasarelas, rampas u otros medios mecánicos con su propio personal, supuesto que el artículo 129.2 extrae expresamente del servicio portuario al pasaje, dónde no hay licencia, no hay prestador del servicio portuario al pasaje, no hay auto prestación en sentido técnico y no hay necesidad de justificar ausencia de iniciativa privada para esa concreta operación.
Entonces volvemos a la pregunta de ¿Qué es esta actividad? ¿De qué tipo de servicio se trata? La respuesta más sólida sería que estamos ante una prestación instrumental ligada a la explotación de infraestructuras portuarias de titularidad de la Autoridad Portuaria ya que si se presta de forma indiferenciada, como parte de la gestión común de la instalación y sin solicitud individualizada o contraprestación específica, podría reconducirse funcionalmente a los servicios generales, especialmente al servicio de ordenación, coordinación y control del tráfico portuario y al servicio de coordinación y control de operaciones asociadas a servicios portuarios, comerciales y otras actividades; pero, en realidad ¿se presta en general, sin necesidad de solicitud? Pues la respuesta es que no. El artículo 106 incluye entre los servicios generales precisamente la ordenación, coordinación y control del tráfico portuario, marítimo y terrestre y la coordinación y control de las operaciones asociadas a servicios portuarios y comerciales, pero si el manejo de la pasarela o rampa se presta a solicitud de una naviera, consignatario, terminal o buque concreto, con una contraprestación diferenciada, la calificación más coherente sería la de servicio comercial prestado directamente por la Autoridad Portuaria. El artículo 138 define los servicios comerciales como actividades de prestación de naturaleza comercial que, sin tener carácter de servicios portuarios, están vinculadas a la actividad portuaria. Esa definición encaja casi literalmente con el caso: no sería servicio portuario (por exclusión del artículo 129.2), pero estaría claramente vinculado a la actividad portuaria. Y aquí aparece la segunda contradicción, aún si cabe más grave, ya que si intentamos reconducir la actividad como servicio comercial, el artículo 138 dice que son servicios comerciales las actividades de prestación de naturaleza comercial que, sin ser servicios portuarios, estén vinculadas a la actividad portuaria y el artículo 139 añade que los servicios comerciales se prestan en régimen de concurrencia y que los organismos portuarios deben promover la competencia ¿o es que se inculca, por el contrario, un servicio comercial portuario prestado sin competencia con la iniciativa privada? Más interrogantes.
El artículo 140 limita la prestación de servicios comerciales por las Autoridades Portuarias a atender deficiencias de la iniciativa privada, con tarifas de naturaleza de precios privados (que no pueden ser inferiores al coste del servicio salvo supuestos excepcionales de subactividad en ausencia de concurrencia y deben contribuir a la autofinanciación y evitar prácticas abusivas o discriminatorias) por tanto, si calificamos el manejo de pasarelas y rampas por la Autoridad Portuaria como servicio comercial, la consecuencia lógica sería que la Autoridad Portuaria estaría prestando en régimen comercial una actividad que compite materialmente con operadores privados, pero en una posición regulatoria privilegiada, porque ella misma controla el dominio público, aprueba condiciones, otorga licencias y puede condicionar el acceso físico al medio indispensable.
Esto convierte a la Autoridad Portuaria en regulador, titular de infraestructura esencial, operador y perceptor de ingresos. Y esa acumulación de roles es, precisamente, lo que el informe que analizamos reconoce como problemática cuando habla del modelo de gestión directa pública: advierte que la confusión entre regulador y operador debilita la neutralidad del sistema y puede generar problemas de transparencia, subvención indirecta o incluso ayudas de Estado.
Lo que sucede, en realidad, es que el artículo 129.2 no resuelve una frontera entre servicio portuario y actividad propia de la Autoridad Portuaria y crea una excepción subjetiva a favor de la Autoridad Portuaria porque la actividad no deja de ser funcionalmente un servicio al pasaje por el hecho de que la ejecute personal propio de la AP. Sólo deja de serlo por decisión legal. Y esa decisión introduce una asimetría competitiva: el operador privado queda sometido a licencia, pliego, obligaciones de servicio público, tarifas máximas, garantías y control; mientras que la Autoridad Portuaria puede realizar la misma operación material fuera de ese régimen, utilizando medios propios y cobrando, en su caso, precios privados o repercutiendo costes por otras vías ¿una zona de privilegio legal para la Autoridad Portuaria o una manipulación torticera del legislador que protege determinados intereses locales?
Lo llamativo del asunto es que el informe del que hablamos no se trata de un mero informe de parte ya que, aunque formalmente sea un trabajo de Cátedra, está vinculado a Puertos del Estado (y la Universidad Politécnica de Madrid) y se presenta como un análisis del servicio al pasaje conforme al artículo 129 del TRLPEMM que el propio informe asume dentro del objetivo de orientar a los decisores del sistema portuario español y analizar la distribución real de responsabilidades entre Autoridades Portuarias y operadores privados. Por tanto, su valor más allá de lo meramente académico y expresa una determinada doctrina institucional del sistema portuario estatal.
El informe pone en evidencia una delimitación clara que en realidad es una zona de privilegio legal para la Autoridad Portuaria y al hacerlo, Puertos del Estado asume una tesis que tensiona los principios de libre concurrencia, separación entre regulador y operador, neutralidad competitiva y transparencia tarifaria.
Cargando ...
